Soru: Bir kamu kurumunda 399/2 statüsünde çalışıyorum. Web sitenizde de yayınlanan mahkeme kararına göre 399/2 personel vekalet ücretinin ödenmesi gerekmektedir. Konuyla ilgili birkaç sorum olacak
1- Bilindiği gibi 399/2 nin maaş kalemleri ile 657'nin maaş kalemleri farklıdır. Bu durumda 399/2 için vekalet ücreti nasıl hesaplanacak?
2- Vekalet ücretinin ödenmesinde " asilde aranması gereken şartları taşıma zorunluluğu " neye göre belirlenecek, 399/2 mi 657 mi?

Cevap:Vekalet kamu hizmetinin gördürülmesinde uygulanan istisnai yöntemlerden biri olup, 657 sayılı Kanunun 86. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma sebebiyle görevlerinden geçici olarak ayrılmaları durumunda yerlerine kurum içinden, kurum dışından veya açıktan vekil atanabilmektedir. Bu durum dolu kadroya vekalet halidir. Boş kadrolara ait görevler için de aynı şekilde vekil tayin edilebilmekte, dolu kadrolardan farklı olarak sadece madde hükmünde sayılan kadrolar için açıktan vekil atanabilmektedir.

Kanunun 175. maddesi uyarınca, dolu kadroya vekaleten görevlendirilen memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146. maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilmektedir. Açıktan vekil olarak atananlar bu Kanunla memurlara tanınan sosyal haklardan da yararlanmakta ve bunlara ödenecek vekalet aylığının hesabına memuriyet taban aylığı da dahil edilmektedir. Bu ödemenin yapılabilmesi için vekilin asilde aranan şartlara sahip olması gerekmektedir.

Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın 9. maddesinde ise vekalet görevi verilenlere asli kadrosu ile vekalet ettiği kadronun zam ve tazminatları arasındaki fark tutarı ayrıca ödenmektedir. Ancak dolu kadrolara vekalet ettirilen memurlar bu ödemeden yararlanamamakta, vekilin asilde aranan şartları taşıması ve vekalet görevinin asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi gerekmektedir. Açıktan vekil olarak atananlar da zam ve tazminatlardan herhangi bir kesinti olmaksızın yararlanmaktadır. Ancak, bu ödemeden kadro karşılığı sözleşmeli personel haricindeki sözleşmeli personelin yararlanamayacağı açıkça ifade edilmektedir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9. maddesinin beş ve altıncı fıkralarında ise "Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.

Ücret ve tazminatları ek 10 uncu maddeye göre ödenenlere, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlarda görev yapan personele ve bir kadroya açıktan vekil olarak atananlara bu madde uyarınca ek ödeme yapılmaz." hükümleri yer almaktadır. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi KİT sözleşmeli personeli de birinci fıkra kapsamında yer almaktadır.

KİT'lerde görev yapan sözleşmeli personelin atanmaları, çalışma koşulları, hakları ve yükümlülükleri 399 sayılı KHK'de düzenlenmiştir. KHK'de sözleşmeli personelin başka bir sözleşmeli personel pozisyonuna veya 1 sayılı cetvel kapsamındaki bir kadroya vekalet edebileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemekle birlikte bu durum uygulamada karşımıza çıkmaktadır. Ancak sözleşmeli personele vekalet görevi verilmesine rağmen mevzuaatta düzenlenmediği için bu görev karşılığında herhangi bir ödeme yapılamamaktadır. Ayrıca, kadro karşılığı sözleşmeliler haricindeki sözleşmeli personele vekalet görevi karşılığında zam ve tazminat ödemesi yapılamayacağı Yan Ödeme Kararnamesinde açıkça belirtilmiş, 399 sayılı KHK'nin 30. maddesinin ikinci fıkrasında da sözleşmeli personele bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen ödemeler dışında herhangi bir ödeme yapılmayacağı kuralına yer verilmiştir.

Diğer taraftan, Anayasanın 128. maddesi gereğince kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarının kanunla veya toplu sözleşme ile düzenlenmesi gerekmekte olup, kamu görevlilerine dayanağını kanun veya toplu sözleşmeden almayan bir ödemenin yapılması mümkün değildir.

Danıştay 12. Dairesi 18.2.2020 tarihli ve K.2020/1374 sayılı bozma kararında konuya farklı bir açılım getirmiştir. Daire, Kararında;

- 399 sayılı KHK'de sözleşmeli personele vekalet görevi verilmesine yönelik kurala yer verilmediği gibi, vekalet ücreti ödenmesine ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmediğini,

- Ancak KHK'nin 58. maddesi uyarınca, sözleşmeli personele ilişkin olarak bu Kanun Hükmünde Kararname'de düzenleme bulunmayan hallerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun uygulanması öngörüldüğünden, sözleşmeli personelin bir görevi vekaleten yürütmek üzere görevlendirilmesi halinde, 657 sayılı Kanun'un vekalete ilişkin kurallarının uygulanarak, bu kapsamda vekaleten atananlara, bu görevlerin fiilen icra edilmesi ve asilde aranan şartların taşınması kaydıyla, vekalet aylığı ödenmesi gerektiğini,

- 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek 9. maddesinin birinci fıkrasında, akademik personel, askeri personel, memurlar ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye tabi sözleşmeli personele ek ödeme verileceği belirtilmiş; beşinci fıkrasında da vekaleten atananlara, vekalet ettikleri kadro veya görevler için öngörülen ek ödeme tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında aldıkları ek ödeme tutarından fazla olması halinde, aradaki farkın ödenmesi öngörülmüş; bu ödemenin yapılabilmesi de, temel olarak vekilin asilde aranan şartları taşıması koşuluna bağlandığını,

- Bu durumda şef pozisyonuna vekalet eden ve asilde aranan şartları da taşıyan ambar memurunun vekalet görevinden kaynaklanan mali haklardan yararlandırılması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde ve davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığını,

belirterek aksi yöndeki mahkeme kararını bozmuştur.

Karardan anlaşıldığı kadarıyla; başka bir sözleşmeli personel pozisyonuna vekalet eden sözleşmeli personele vekalet görevi sebebiyle yapılacak ödeme tutarı belirlenirken her iki personelin de Devlet memuru gibi kabul edilip aynı unvanlardaki Devlet memurlarının aylık tutarları ile zam ve tazminat tutarları belirlenerek 657 sayılı Kanunun 175. maddesi uyarınca vekalet aylığı tutarı, yan ödeme kararnamesi kapsamında da zam ve tazminat farkları belirlenecek ve buna göre vekalet aylığı ile zam ve tazminat farkları ödenecektir. Ayrıca, sözleşmeli personel ek ödemeden yararlandığı için vekalet edilen pozisyonun ek ödemesinin fazla olması halinde aradaki fark da ödenecektir.

Diğer taraftan içtihadı birleştirme kararları dışındaki mahkeme kararları ilke olarak davanın taraflarını bağlamakta, genele teşmil edilmemektedir. İdare bakımından hukuki statüsü ve maaşı oluşturan ödeme unsurları memurlardan tamamıyla farklı olan sözleşmeli personel hakkında bu kararı uygulamanın zorlukları ortadadır.

Bir kere 399 sayılı KHK'de hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Kanun hükümleri doğrudan uygulanamamakta, Devlet Personel Başkanlığının (Çalışma Genel Müdürlüğü) uygun görüşü gerekmektedir.

İkincisi başka bir pozisyona veya 1 sayılı Cevtel kapsamındaki bir kadroya vekalet eden sözleşmeli personele 657 sayılı Kanun hükümleri kapsamında vekalet görevi sebebiyle ödeme yapıldığında ödenecek toplam tutarın vekalet edilen görevin aylık veya ücretini aşması ihtimalidir. 657 sayılı Kanuna tabi memurlar bakımından böyle bir ihtimal söz konusu değildir.

Sonuç olarak,

1. Söz konusu mahkeme kararının uygulanmasında en ideal yol olarak sözleşmeli personel ve memurların ortak ödeme unsuru olan ek ödemenin esas alınması gerektiğini, 375 sayılı KHK'nin ek 9. maddesi kapsamında asilde aranan şartların taşınması halinde sözleşmeli personelin pozisyonu için belirlenen ek ödeme oranı ile vekalet ettiği kadro veya pozisyonun ek ödeme oranlarının farklı olması halinde aradaki farkın ödenmesi gerektiğini,

2. Asilde aranan şartlar belirlenirken vekalet edilen kadro veya pozisyon için ilgili mevzuatta belirlenen şartların esas alınması gerektiğini,

3. Diğer taraftan, konunun tarafının sadece 399 sayılı KHK'ye tabi sözleşmeli personel olmadığını, 4/B kapsamındaki sözleşmeli personel bakımından da benzer sorunlar yaşanabileceğini, bu çerçevede konunun yasal bir düzenlemeye kavuşturulmasının ya da bu yıl içinde yapılacak toplu sözleşmede sorunun çözülmesinin uygun olacağını,

değerlendirmekteyiz.